一、引子

2020年11月10日，国家市场监督管理总局官网发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，条分缕析地说明了对互联网平台企业适用《反垄断法》的基本思路，对平台经济中的乱象给予了全面回应。

《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的发布，同样也令股市为之一震。阿里巴巴、腾讯、美团、京东等在香港或美国上市的互联网平台企业股价连续两天大幅下挫。例如，2020年元旦至今，股价已涨超200%的美团在2020年11月10日股价下挫10.5%，11月11日再次下挫9.67%。

平台企业股价下挫的背后，既有投资者对我国互联网行业有望——在《反垄断法》生效12年后——迎来反垄断执法的恐慌，也反映了相关互联网企业高市值背后，或多或少地都有赖于各类限制竞争行为的支撑。而《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》恰恰说明了如何适用《反垄断法》规范这些限制竞争行为，例如平台企业通过各种方式要求入驻商户与其开展独家合作，也就是人们常说的“二选一”。

二、平台企业“二选一”的危害

“二选一”概念的广为人知，可以追溯到2010年腾讯与奇虎之间因竞争纠纷引发的“3Q大战”。当时，腾讯为了保护自己的商业模式，对推出“QQ保镖”的奇虎采取了不兼容措施。这导致当时至少3亿多QQ月活跃用户不得不在QQ和奇虎软件中“二选一”。

但是，与“3Q大战”中腾讯专门针对奇虎采取的防御性措施不同，过去六年电商平台被广为诟病的所谓“二选一”主要是指平台企业要求入驻平台的商家与其开展排他的独家合作。通过与大量商家签订这类独家协议，平台企业可以通过“人无我有”的策略吸引更多消费者用户，排挤同行业其他平台的竞争。

起初，这类平台与商户间的排他合作多发生在电商网购促销活动期间，具有商户自愿、持续时间短、涉及品牌少、影响相对小的特点。但是，伴随电商平台间竞争日益激烈，市场份额领先的平台们要求商户在竞争性平台间择一签订排他独家合作协议的情况越来越多。这导致排挤中小平台、垂直电商平台的效果也越来越明显，实施“二选一”的大型平台企业也就更容易形成或巩固其市场支配地位（参见笔者：《互联网下半场开幕，“二选一”终结于何时》，2019年1月23日，澎湃新闻）。

与“一超多强”的综合电商平台不同，在线外卖平台市场经过多轮整合后，已经只剩下腾讯投资的美团和阿里巴巴、蚂蚁科技联合收购的饿了么。后者先收购了百度外卖，又整合了口碑网，在许多城市与合并后的美团和大众点评形成了双头寡占格局。而这一系列外卖平台间的并购无一依据《反垄断法》进行经营者集中反垄断申报，也无一被反垄断执法机构事后查处。

在这样的市场结构下，各地餐饮商户常常不得不被迫在两者之间“二选一”，而且往往必须接受平台的外卖配送服务，不得通过自己的员工或者第三方来配送外卖。这样一来，与平台签订独家合作协议的商户就被平台锁定。尤其在疫情防控期间，堂食经营困难时，很多餐饮企业更加严重依赖两大外卖平台的销售渠道。

而伴随外卖平台通过“二选一”措施锁定餐饮商户，抽成比例就逐年提高，对未签署独家合作协议的商户则要收取更高抽成。积年累月，餐饮商户的利润被平台抽走得越来越多，就使部分商家尝试通过涨价把平台抽成的成本转嫁给终端消费者，另一方面也难免会出现偷工减料，放松卫生管理，拖欠员工工资的情况。这也就必然会增加食品安全隐患，导致食品监管工作更为复杂繁重。

一旦商户突破与平台间的独家合作协议，那么平台就可能采取搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施。这往往会给商户以沉重打击，甚至致命打击，造成客户流失，现金流紧张，不得不遣散部分员工，也容易引发劳动纠纷。

而且，一旦既有平台企业通过与商户签订大量排他合作协议，就会形成市场封锁效果。滴滴、顺丰等其他企业再想进入外卖市场就会面临沉没成本巨大，难以在短时期形成规模效益，进而失去大规模拓展外卖业务，恢复外卖平台市场有效竞争的动力（参见笔者：《反垄断大棒何时舞向风光的互联网巨头》，2018年9月20日，澎湃新闻）。

三、用“三选一”规制“二选一”？

早在2015年11月3日，京东微信公众号“京东黑板报”公布了举报阿里巴巴的情况（参见《京东集团已向国家工商总局实名举报阿里巴巴集团扰乱电子商务市场秩序》）。随后，腾讯科技在《京东举报阿里已被受理 将由浙江省工商局处理》中报道：“11月5日消息，针对京东实名举报阿里巴巴扰乱电子商务市场秩序一事，已经被国家工商总局正式受理，并交予浙江省工商局做进一步的调查和处理。”

但一直到2020年11月6日24点，原浙江省工商局（即现浙江省市场监管局），也没有公布对阿里巴巴的调查结果。

耐人寻味的是，在京东等待监管部门对阿里巴巴是否涉嫌违反《反垄断法》的5年里，我国颁布了《电子商务法》。该法一方面通过第二十二条规定：

“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”

另一方面在第三十五条：

“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”

并通过该法第八十二条规定：

“电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。”

可见，根据《电子商务法》的规制思路，如果电商平台具有单一或共同市场支配地位，则应当依据《反垄断法》查处其滥用支配地位，排除、限制竞争行为，例如限制交易相对人仅与在其平台上开展业务，或者通过差别待遇，以高抽成、限流量等措施歧视对待未与其达成排他合作的商户；如果电商平台不具有单一或共同市场支配地位，则应当依据《电子商务法》第三十五条、第八十二条对实施“二选一”的平台给与5万到200万的处罚。

然而，2019年1月1日起施行的《电子商务法》并未能借助罚款的威慑，阻却平台企业的“二选一”措施。于是，2019年8月8日，国务院办公厅公布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》。该指导意见除了强调继续对平台经济要继续“落实和完善包容审慎监管要求”之外，更强调了要“聚焦平台经济发展面临的突出问题……着力营造公平竞争市场环境”，并明确要求市场监督管理总局负责：

“制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。”

2019年11月5日，市场监管总局就曾经在浙江省杭州市召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集京东、快手、美团、拼多多、苏宁、阿里巴巴、云集、唯品会、1药网等20多家平台企业参会，指出近期网络经营活动中存在的突出问题，特别是网络集中促销活动中易发高发的问题。其中，特别强调：互联网领域 “二选一”“独家交易”行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。……市场监管总局将继续密切关注相关行为，对各方反映强烈的“二选一”行为依法开展反垄断调查，营造公平有序的市场环境。

但是，又一年过去了，针对互联网平台企业的反垄断执法并没有被公开立案，适用《电子商务法》查处电商平台“二选一”的案例也往往仅仅出现在县市级市场监督执法工作中，处罚力度小，难免“野火烧不尽，春风吹又生”的尴尬。

尤其是在2020年疫情期间，四川、重庆、云南、山东、广东等多地餐饮协会联名向有关部门和媒体控诉外卖平台“二选一”行为及与之相伴的高抽成，严重损害餐饮企业利益。

为此，国家市场监督管理总局在2020年10月20日至2020年11月2日对新版《网络交易监督管理办法》（征求意见稿）公开征求意见。《网络交易监督管理办法》（征求意见稿）第三十一条规定：

“网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。平台内经营者可以自主选择在多个平台开展经营活动。平台与平台内经营者建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，应当在平等基础上进行公平协商，并通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受。平台提出建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，造成平台内经营者损失的，应当对平台内经营者予以合理补偿。”

上述规定虽然细化了对平台强迫商户接受“二选一”的措施进行了更具体的描述，但是默许了平台与平台内经营者建立独家经营合作关系的合法性，同时通过《网络交易监督管理办法》（征求意见稿）第四十八条把违反上述规定的罚款大幅调低到1万到3万，比《电子商务法》第八十二条规定5万至200万罚款的下限还低。

至此，市场监管系统已然手握三套规制平台“二选一”的法律法规，即：

（1）能够处罚违法企业上年度销售额1%至10%并没收违法所得，但在论证市场支配地位上较难，且只能由国家市场监督管理总局反垄断局和各省级市场监督管理局反垄断执法机构适用的《反垄断法》；

（2）可以由各级市场监督管理机构适用，处罚力度在5万到200万的《电子商务法》；

（3）可以由平台内经营者实际经营地的市场监督管理部门适用，处罚力度可能仅为1万到3万的《网络交易监督管理办法》（征求意见稿）。

那么，市场监管系统究竟要如何在上述三部法律法规中“三选一”，才能终结平台经济的“二选一”呢？目前国家市场监督管理总局还没能给出明确地说明。

四、《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)的双层规制思路

在《网络交易监督管理办法》(征求意见稿)结束公开征求意见后的第8天，国家市场监督管理总局公布了《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)。该反垄断指南征求意见稿将平台的“二选一”行为按照纵向垄断协议和滥用市场支配地位两个层次进行了规制。

首先，对于没有市场支配地位，或者认定市场支配地位很困难的经营者，该反垄断指南征求意见稿第七条第三款规定：

“平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议。反垄断执法机构一般将综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度等因素，分析该协议是否具有排除、限制竞争效果。”

相比《电子商务法》第三十五条、《网络交易监督管理办法》（征求意见稿）第三十一条,《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)第七条第三款规定，更加侧重于关注平台经营者与交易相对人达成排他性协议是否会具有排除、限制竞争效果，处罚力度更大，执法层级也可以从县市级提高到省级市监局、国家市场监督管理总局层面。而且，经营者从事违反《反垄断法》第十四条的行为，需要自行举证其行为符合《反垄断法》第十五条豁免禁止的规定。举证责任倒置的安排也有利于反垄断执法机构依据《反垄断法》第十四条和第十五条规范绝大多数平台企业与交易相对人达成排他性协议，并为这些平台企业保留提出抗辩，主张这类排他性协议对竞争的影响利大于弊的可能性。

值得一提的是，2009年4月工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）第六条第（三）项中曾规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议。……（三）经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”但是，在2011年正式生效的《关于禁止垄断协议行为的有关规定》中，该项规定被删除了，以至于为后来平台企业实施各类排他的独家合作协议留下了可乘之机（相关讨论参见《冷思考|京东举报阿里巴巴的法律盲区》，2015年11月6日，澎湃新闻）。

另一方面，根据国家市场监督管理总局2019年9月1日生效的《禁止垄断协议暂行规定》，对于违反《反垄断法》第十四条的经营者而言，如果其承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除行为影响，那么可以通过履行整改承诺来换取反垄断执法机构中止调查，并在后者确认违法行为被整改、违法行为影响被消除后，终止调查，不予以处罚。相比《电子商务法》、《网络交易监督管理办法》（征求意见稿）对平台企业“二选一”行为的规制，《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)第七条第三款的制度设计显得更加灵活。

《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)第七条第三款比较适合以高额罚款和没收违法所得作为威慑，规范和引导平台经济中的“二梯队”企业，以及初创企业合理地评估“二选一”行为的法律风险，同时结合《禁止垄断协议暂行规定》细化的经营者承诺制度，为反垄断执法者提供执法周期短、办案难度低的“纠错机制”。

对于涉嫌具有市场支配地位的平台企业实施“二选一”，往往需要先依据《反垄断法》第十七条第一款、第十八条和第十九条认定平台企业具有支配地位。而按照传统行业反垄断执法的惯常思路，认定市场支配地位往往先要界定相关市场。而平台经济的相关市场界定会比较复杂，莫衷一是。这也才使立法者选择绕过《反垄断法》，通过《电子商务法》第三十五条笼统地禁止所有平台企业利用服务协议、交易规则以及技术等手段，限定商户与其他竞争性平台合作。

《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)，一方面初步厘清了平台经济惯常的相关市场界定思路，另一方面明确：

“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”

这种根据个案特点，跳过对相关市场界定的纠结，从规制滥用市场支配地位的初心出发来认定市场支配地位的做法，既一定程度上回应了学者一直以来的呼吁（如笔者：《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》,载《电子知识产权》，2013年，第4期），也和已经对互联网行业市场支配企业开展反垄断调查的欧盟、德国等国际同行思路一致。

在简化市场支配地位认定的思路之后，《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)在第十五条专门将“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为”作为平台企业滥用市场支配地位的一种典型，同时明确罗列了实现“二选一”的方式：“可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现，还可能通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式实现”。这样就为“二选一”行为的认定提供了清晰的举证方向。

《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)在第十五条还指出分析平台企业“二选一”时需要重点考虑的两种情形：

“一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。”

上述规定不仅为反垄断执法机构给平台企业“二选一”进行定性分析提供了指引，对平台企业认识这类行为的违法性也是一种提醒。

此外，《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)在第十五条还为平台企业主张“二选一”存在正当性指引了方向。即反垄断执法机构也可能认可平台企业实施“二选一”的正当性，如果平台企业能够证明其采取的“二选一”措施是：

（一）为保护交易相对人和消费者利益所必须；

（二）为保护知识产权或者数据安全所必须；

（三）为保护针对交易进行的特定资源投入所必须；

（四）为维护平台合理的经营模式所必须；

（五）能够证明行为具有正当性的其他理由。

上述抗辩理由客观上会增加反垄断执法机构查处平台企业“二选一”的难度，也是对我国在平台企业“二选一”问题上能否拿出反垄断执法决心的考验。

五、滥用行政权力指定交易导致平台被“二选一”

从2020年3月开始，全国各地许多地方政府选择了通过互联网平台企业发放消费券的途径提振地方经济，尤其是线下消费。这个初衷无疑是好的，但是实际操纵中，就出现一些地方政府指定某一单一平台发放消费券的情况，客观上限制了其他平台在当地参与公平竞争的机会。

《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)，能够专章对行政机关滥用行政权力限制平台经济领域有效竞争的问题进行规范，无疑是十分必要的，可以制止和预防地方政府滥用行政权力指定交易导致平台企业被行政机关“二选一”，诱发地方保护，恶化平台经济领域的竞争环境。

六、终结平台“二选一”需要下决心，下狠手

在2020年11月10日举行的博鳌亚洲论坛国际科技与创新论坛首届大会开幕式上，博鳌亚洲论坛副理事长、中国人民银行原行长周小川表示，互联网科技巨头掌控大量数据和市场份额，形成垄断抑制公平竞争。这一观点不仅是市场监管层的共识，也是广大互联网行业从业者和数以亿计的中国网民的日常感知。

我国《反垄断法》自2008年8月1日生效至今，却始终没有对互联网企业正式公开立案调查，甚至大量互联网行业的并购、参股都没有依法进行事前反垄断审查，也没有被事后追查。这导致一些行业，例如综合电商平台、外卖平台、在线票务、共享单车市场都成为被腾讯投资的企业和阿里巴巴麾下企业瓜分的“蛋糕”，以至于广大消费者和中小企业只能在腾讯系、阿里系中“二选一”。两大互联网企业阵营的消费场景都与它们各自的在线支付工具相连，并间接地让它们各自的小贷服务、金融产品分销渠道更为广泛地触及广大网民，在积累线上金融服务市场份额与利润的同时，也容易通过监管套利继续积聚系统性金融风险。

自2014年“互联网+”的概念逐渐普及，互联网行业内部整合加速，互联网经济进入下半场之际，平台企业的“二选一”恶化了国内平台经济领域的竞争环境。虽然，这个问题已经有目共睹，且日趋严重，但是公众更多看到的令人眼花缭乱的新规则层出不穷，却没有看到真真正正足以终结平台企业“二选一”的铁腕执法。

《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)对《反垄断法》的细化可谓与时俱进，苦心孤诣。但是，在央地两级反垄断执法编制都极为匮乏，日常执法工作已经力有不逮，有经验的执法人员近年流失严重，现有执法人员又长期缺乏互联网行业反垄断执法经验的背景下，能否在短期内适用《反垄断法》从严查处平台企业“二选一”，仍旧存疑。各地方政府往往都把各大平台企业视为带来税收、就业和GDP增长的“财神爷”，能否有意愿去适用《电子商务法》或者将来生效的《网络交易监督管理办法》查处平台企业的“二选一”行为，就更令人担忧了。

“法治是最好的营商环境。”法治需要信仰，更需要落实法治的决心。同样，要落实好《关于平台经济领域的反垄断指南》(征求意见稿)中对《反垄断法》的解释，需要反垄断执法者能够拿出足够的决心，花大力气，下狠手，即便可能被涉嫌违法者起诉，也要先从重查处两三个长期实施“二选一”的平台企业，对互联网行业可能导致排除、限制竞争的并购予以禁止，对其中已经实施的并购予以拆分。

唯有这样“决心+行动”，才可能激励平台经济领域的广大经营者都严格做好反垄断法合规，进而逐步通过落实《反垄断法》、恢复和保障有效竞争，才能打破各个互联网行业细分中的行业垄断，营造让广大创业者都更有动力创新，广大打工者都更有尊严地劳动，广大消费者更愿放心消费的营商环境。

（作者刘旭为新葡的京集团3512vip网站知识产权与竞争法研究中心兼职研究员）

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